La coppia può essere di fatto oppure costituita da due soggetti uniti in matrimonio: nel primo caso la “separazione” non produce effetti giuridici rispetto agli ex conviventi, nel secondo caso la separazione può essere consensuale (se fondata su un accordo successivamente omologato dal tribunale) ovvero giudiziale (se pronunciata con una sentenza a seguito del ricorso di una delle parti).
Rispetto al rapporto tra i genitori e i figli, la disciplina giuridica non muta a seconda se trattasi di coppia di fatto ovvero unita in matrimonio: è la Legge 54/2006, art. 4 (condizioni fi nali), n.2, che stabilisce espressamente come “… Le disposizioni della presente legge si applicano anche in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio, nonché ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati.” I principi ispiratori della Legge 54/2006 (denominata “Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affi damento condiviso dei fi gli”) sono: il fallimento di due persone come coppia non deve comportare il loro fallimento come genitori; il minore ha interesse a mantenere un rapporto continuativo ed equilibrato con entrambi i genitori, e a conservare rapporti significativi con gli ascendenti ed i parenti di ciascuno. In base a tali principi non è più necessario individuare il genitore più idoneo alla cura dei minori, ma entrambi devono interessarsi dell’aspetto fi sico, psicologico ed educativo della prole. Il secondo comma dell’art. 155 cc, infatti, stabilisce che “il giudice che pronuncia la separazione personale … valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati..”. La regola è quella l’affi damento condiviso; l’eccezione è l’affidamento ad un solo genitore, perché l’affidamento anche all’altro è contrario all’interesse del minore. Tra le molte letture giurisprudenziali sull’affidamento ne ricordiamo alcune più significative: la distanza tra i luoghi di residenza dei genitori non è motivo ostativo dell’affi damento, ma può infl uire solo sulla determinazione delle modalità e tempi di permanenza del minore con ciascun genitore (Cas. Civ. 24526/2010); se è necessario l’affidamento ad un unico genitore, deve essere preferito quello che può garantire le migliori condizioni di crescita del minore (Cass. Civ. 648/2003); se è necessario l’affi damento ad un unico genitore, deve essere preferito il genitore maggiormente idoneo a rendere minimi i danni derivanti dalla disgregazione della famiglia (Cass. Civ. 1202/2006); non possono essere omologati, in sede di separazione consensuale, accordi tra i coniugi che prevedono l’affi damento congiunto dei figli, in presenza di una chiara ostilità di un figlio rispetto ad un genitore (Trib. Napoli, 1.6.2002). La elaborazione giurisprudenziale sull’affidamento condiviso ha stabilito come le scelte più importanti per la vita del minore (scelta della scuola, del medico di fi ducia…) devono essere necessariamente adottate congiuntamente da entrambi i genitori, mentre le restanti scelte (di importanza minore) sono lasciate a ciascuno dei genitori (Tribunale Novara 26.3.2009). A titolo esemplifi cativo le scelte più importanti, che devono essere adottate in maniera condivisa, sono quelle relative a questioni mediche (alla scelta del medico di base, ovvero allo specialista, ovvero cure sanitarie) o scolastiche (scelta della scuola) ovvero extrascolastiche (attività sportiva, sociale, ludica …) (ved. Trib. Firenze, 29.6.2005, Tribunale Brindisi 11 gennaio 2011). Le scelte relative a campi diversi a quelli appena indicati, possono essere adottate dal genitore con il quale il minore convive in quel momento. La regola generale dell’affi damento condiviso dei figli può essere derogata solo ove la sua applicazione risulti pregiudizievole per l’interesse del minore, con la duplice conseguenza che l’eventuale pronuncia di affi damento esclusivo deve essere necessariamente sorretta da una motivazione non più solo in positivo, sulla idoneità del genitore affi datario, ma anche in negativo, sulla inidoneità educativa ovvero manifesta carenza dell’altro genitore (Cass. Civ. 24841/2010). La mera difficoltà di rapporti tra il genitore ed il figlio non si traduce automaticamente in un giudizio di inadeguatezza genitoriale idoneo a derogare al regime ordinario dell’affidamento congiunto. Le ipotesi derogatorie al regime ordinario dell’affidamento, infatti, devono essere necessariamente correlate a condotte genitoriali potenzialmente dannose per la salute psico–fisica del minore (enucleate, esemplificativamente, nella grave patologia psichiatrica, nell’abuso di sostanze, nella attuazione di condotte penalmente rilevanti, di per sé tali da esporre il minore a pericolo; ved. Tribunale di Roma, 26 novembre 2010). Il Tribunale, quando non è possibile stabilire l’affidamento condiviso ad entrambi i genitori dei minori (perché evidentemente nella lite insorta ciascun genitore ha contestato le capacità genitoriali dell’altro) ricorre ad una Consulenza Tecnica d’Ufficio (CTU); sarà quindi il consulente nominato, uno psicologo psicoterapeuta, a dover individuare il migliore regime di affidamento. Di norma il Tribunale nomina il consulente con una motivazione di questo tipo ” … ritenuto necessario disporre la consulenza tecnica d’uffi cio, al fine di individuare per il minore un regime di affidamento e frequentazione con i genitori che consenta un suo equilibrato sviluppo psico- fisico, oltre che un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori …”. Al CTU, quindi, verrà affi dato il delicato ed importante compito di individuare il regime di affi damento in grado di assicurare il migliore sviluppo psico-fisico dei figli, nonché un rapporto equilibrato con entrambe le figure genitoriali.